Entreprises Publiques : une confusion de régimes juridiques ou des régimes juridiques confus.

Publié
1 année ago
Dernière mise à jour
1 année ago
7787 views
Time to
read
9’

Cette réflexion qui murissait longtemps dans ma petite tête survient après la lecture d’une lettre circulaire du Premier Ministre Jacques Guy Lafontant rappelant aux directeurs généraux les normes sur le recrutement des fonctionnaires et contractuels. La question des entreprises publiques revêt d’une importance capitale puisqu’elles assurent des services publics sans toutefois posséder un régime juridique approprié pour leur fonctionnement.

  1. Quel est le régime juridique des entreprises publiques ?

A cette question la plus anodine, même l’étudiant de niveau moyen de deuxième année juridique ou d’administration publique répondrait péremptoirement un régime mixte. Selon ce qu’il a appris, il dirait que les EP relèvent et du droit public de par leur création ainsi que la nomination de directeurs généraux placés à leurs têtes ; et du droit privé pour son fonctionnement. Par ce dernier, on entend la gestion stratégique et opérationnelle des ressources humaines, matérielles et financières.

L’étudiant a certainement raison du fait de ce qu’on lui enseigne dans les différentes facultés. Son affirmation appartient à un monde théorique et se rapproche d’une confusion de régimes juridiques.

Selon le professeur Luc Bernier de l’Ecole Nationale d’Administration Publique (ENAP/Québec) « Une entreprise publique est une organisation hybride. C’est un organisme public qui doit mettre en œuvre des politiques publiques et qui, en même temps, réalise des opérations de nature commerciale en vendant des biens et des services ». Il s’agit d’un organisme public fonctionnant comme une entreprise du secteur privé considérant ses activités industrielle et commerciale distinctes de celles de l’Administration centrale. A ce titre, le Décret révisé du 17 mai 2005 portant organisation de l’Administration Centrale de l’Etat précise en son article l’article 126 que « Les Organismes Autonomes à caractère financier, commercial et industriel sont des entreprises publiques instituées et financées par l'État sur la base de leur rentabilité économique et sociale, pour produire des biens et services d'intérêt général ».

Pour mieux répondre à l’article 236 de la constitution, le décret du 17 mai 2005 portant organisation de l’Administration Centrale de l’Etat prévoit de manière générale les éléments obligatoires que doivent contenir les lois créant les entités de l’Administration dont les entreprises publiques.

Cette logique de la confusion des régimes juridiques applicables aux entreprises publiques se trouve renforcée par l’article 130 du décret en question renvoyant les conflits qui peuvent naitre entre les personnes physiques et morales aux tribunaux ordinaires donc au régime de droit privé. Il faut toutefois souligner qu’ici ledit article ne prend en compte que les conflits entre entreprises publiques et leurs personnels. Il fait fi des opérations de gestion fonctionnelle relatives aux ressources dont disposerait l’entreprise publique. Qu’en est-il d’un conflit relatif à la gestion tutélaire ? Aux ressources humaines? A la première question, le décret renvoie la résolution à la Cour Supérieure des Comptes et du Contentieux Administratif (CSC/CA). Quant à la deuxième, il n’est pas trop précis.

Dans ce texte, la problématique de la gestion tutélaire est écartée mais n’enlève en rien l’analyse de l’autonomie administrative et financière dont jouit l’entreprise publique.

Si dans la théorie de la confusion des régimes de droit parait évidente mais la pratique en est tout autrement. Et, l’on pourrait parler de régimes confus c'est-à-dire peu clair, équivoque et flou.

 

  1. Problématique de la gestion des entreprises publiques

Au début des années 80, l’environnement administratif haïtien a connu une évolution certaine passant d’une réalité centralisatrice vers la décentralisation administrative. Au cours de cette période, ils sont nombreux les domaines de l’Etat confiés à des structures jouissant d’une autonomie administrative et financière. Elles participent à la production, l’exploitation et la régulation des différents secteurs dans lesquels elles sont investies. A ce titre, des textes relatifs à la création, l’organisation et le fonctionnement des entreprises ont été adoptés sans toutefois définir un régime juridique devant accompagner ce processus de transformation. Aussi, se rabat-on sur des corpus juridiques conçus spécialement pour le secteur privé.

Cette velléité de changement sera confirmée dès le préambule 7 de la Constitution de 1987 en ces termes : « Pour instaurer un régime gouvernemental basé sur les libertés fondamentales et le respect des droits humains, la paix sociale, l'équité économique, la concertation et la participation de toute la population aux grandes décisions engageant la vie nationale, par une décentralisation effective».

Dans cet article, il sera question de la gestion des ressources humaines des EP. Les ressources financières et matérielles feront l’objet d’une autre analyse.

 

La gestion des ressources humaines des entreprises publiques

La gestion des ressources humaines des entreprises publiques s’exécute dans une ambigüité juridique au point d’en parler de gestion encadrée par un régime mixte. Du fait de l’absence d’un régime juridique dédié spécifiquement aux entreprises publiques, chaque fait administratif intéressant les ressources humaines est étudié selon, soit le régime de droit public soit le régime de droit privé. Dans ce cas, sont utilisés au gré des avantages qui peuvent en découler le décret du 17 mai 2005 portant révision du Statut Général de la Fonction Publique ou le Code haïtien du Travail adopté en 1961.

De façon pédagogique, établissons la qualité de fonctionnaire reconnue à un groupe d’Agents publics de l’Administration Publique Nationale. En effet, la Constitution de 1987 reconnait que la fonction publique est une carrière (article 236.1) et remet la règlementation à la loi.

  1. Qui est fonctionnaire ou non ?

Déjà l’article 235 de la Constitution 1987 distingue les fonctionnaires des employés au service de l’Etat. En sus, le Décret portant révision du statut général de la fonction publique enlève l’employé des entreprises publiques de la fonction publique et en établit, de façon claire et précise, la distinction entre les employés de la fonction publique avec carrière et ceux qui en sont dépourvus. Deux éléments sont à considérer :

  1. Est fonctionnaire tout agent public de nationalité haïtienne nommé à un emploi permanent à temps complet et titularisé dans un grade la hiérarchie administrative (article 8 du décret sur la fonction publique de 2017) ;
  2. La fonction publique regroupe l'ensemble des Agents Publics ayant la qualité de fonctionnaires (article 9 dudit décret).

L’article 11 dudit décret tranche catégoriquement la question en son alinéa K. Il est stipulé que ‘’ Ne donnent pas ouverture à la carrière administrative les emplois ou charges politiques suivants : [...] k) Membres du personnel des entreprises publiques […]’’.

Aussi, pouvons-nous conclure que les employés des entreprises publiques, quoique ces dernières fassent parties de l’Administration Centrale de l’Etat selon le Décret révisé du 17 mai 2005, ne sont pas des fonctionnaires.

  1. Quel régime juridique gère les ressources humaines des entreprises publiques ?

Le Code du travail, le seul cadre juridique de référence existant en Haïti, à côté des textes internationaux régulièrement ratifiés par Haïti, pour la gestion des ressources humaines du secteur privé. A ceci, il faut ajouter, entre autres, les différents textes de sécurité sociale (ONA, OFATMA, etc.) et les arrêtés fixant le salaire minimum.

Le Code du travail constitue le résultat d’un vaste mouvement social en termes de conquête de droits sociaux dont l’aboutissement en 1984 a changé les relations de travail. Comme le souligne Philippe J. VOLMAR, dans son texte publié le 09 Novembre 20017 au Journal ‘’Le Nouvelliste’’, avec la loi 3-8 du 17 Aout 2017 publiée au Journal Officiel de la République ‘’Le Moniteur’’ le 21 Septembre 2017, le Droit du Travail haïtien a changé et entrainera le monde avec lui. La question est de savoir, si les entreprises publiques seront soumises à ladite loi ?

En effet, le Code du travail a été adopté en vue d'harmoniser les rapports du capital et du travail et d 'assurer le bien-être du travailleur en favorisant le relèvement de son niveau de vie sur le plan physique, moral, matériel et spirituel (article 1). En conséquence, il réglemente les relations entre le patron et l’ouvrier. Fort de tout ceci, le Code du Travail, reconnu moderne à l’époque tant qu’il charrie les aspirations sociales, fait référence à la Fonction Publique et précise les différents textes qui la règlementent. Il dispose en son article 389 ‘’Le statut de la fonction publique est réglementé par les dispositions de la loi du 6 septembre 1982 sur l'uniformisation des structures, normes, procédures et principes généraux de l'administration publique, la loi du 19 septembre 1982 portant statut général de la fonction publique, le décret du 26 novembre 1982 créant et organisant le Commissariat général à l'administration et à la fonction publique et par l'arrêté du 13 octobre 1983 fixant la procédure et les modalités de nomination des agents appelés à faire carrière dans la fonction publique’’. Cet article exclu le statut de la Fonction publique des arcanes du Code du Travail. Donc, le fonctionnaire n’est pas régi par le Code du Travail établi pour les entreprises privées. Lors même qu’en 2005 le Décret portant révision du statut général de la Fonction Publique ait été adopté, il ne contient aucune mention contraire ni ne fait rentrer les éléments du Code du Travail dans le régime public.

Si le personnel des EP n’est pas soumis au régime de la fonction publique ni que le code du travail n’a pas été adopté pour appréhender le fait économique de la mixture public-privé de ces entreprises, quel cadre qui règlemente ledit personnel ?

  1. Quelques différences entre le Code du travail et le Décret portant révision du statut général de la fonction publique
  2. fait de leur objet, l’on peut inventorier quelques points de différences entre le décret sur la fonction publique et le code du travail.
  • La nomination : un acte non prévu par le Code du Travail

Le Décret sur la fonction publique offre des aménagements permettant de sécuriser la carrière et d’améliorer ses compétences. De façon non exhaustive, la ‘’nomination’’ dans une entreprise publique accorde des avantages tant sociaux qu’économiques. Elle se rapproche du Décret sur la fonction publique permettant à l’ordonnateur de pourvoir son administration en ressources humaines. Dans l’Administration centrale la nomination relève de la compétence du Premier Ministre sauf délégation expresse. Qui plus est, la Constitution de 1987 précise que l’agent public nommé, donc le fonctionnaire, ne peut-être ‘’révoqué que pour des causes spécifiquement déterminées par la Loi. Cette révocation doit être prononcée dans tous les cas par le Contentieux Administratif’’.

Dans le cas des entreprises publiques la situation est tout autrement. En effet, l’acte de nomination n’est prévu nulle part dans le code du travail. Ce dernier régit les contrats de travail soit à durée déterminée ou à durée déterminée. En sus, le chapitre V du Code du travail prévoit les conditions pour lesquelles les relations de travail prennent fin. Et l’article à l’article 42 dudit code d’autoriser la résiliation du contrat de travail par l’employeur. Ce, sans l’intervention de la CSC/CA.

  • La durée des contrats

Compte tenu du respect du principe de l’annualité budgétaire, l’Administration centrale dont le fonctionnement est financé par le budget national ne peut établir des contrats à durée indéterminée allant au-delà d’un exercice fiscal. Ce principe est transposé dans la gestion des ressources humaines des entreprises publiques. Partant de ce principe, il ne saurait exister de contrat à durée indéterminée (x>1 an) qui s’étalerait au-delà d’un exercice fiscal alors que le code du travail en prévoit deux (2) modalités de durée. Or, quant on sait la précarité entourant les CDD par rapport au CDI. A ce titre, des études économiques, comme celles d’Alfred Marshall[1], montrent l’importance de la durée de la relation de travail comme véhicule de recherche et d’obtention d’une plus grande efficacité économique.

  • La position de l’Agent public dans les deux régimes

Dans la pratique, il est souvent démontré que certains gestionnaires des RH des EP ne savent quel régime appliqué en cas d’une demande de congé spécifique. Si dans la fonction publique l’activité est clairement définie en prenant en compte les différentes positions (congés, mise à disposition, mise en détachement, mise en disponibilité et le hors cadre) que peut occuper un fonctionnaire pendant sa carrière, le Code du travail ne prévoit que certains congés (annuel, maternité,…) et, ceci, de façon limitative. A titre d’illustrations le congé de présence parentale, les mises à disposition, en détachement et en disponibilité entre autres n’y sont pas prévus.

Pour revenir à la note du Premier Ministre (PM/JGL/555) en date du 26 octobre 2017, les organismes autonomes ne sont pas soumis aux principes de la fonction publique contrairement à ce que la note a établi. Ainsi, les directeurs généraux ne sont pas tenus de soumettre leurs prévisions de recrutement à l’Office de Management des Ressources Humaines (OMRH). Ce dernier « est chargé de veiller à la performance du système de fonction publique par des mesures de régulation et d’évaluation. Il formule des politiques en matière de développement des ressources humaines, régule le fonctionnement du système de fonction publique, assure l’adaptation et l’harmonisation des structures et procédures administratives. Il assure le secrétariat du Conseil Supérieur de l’Administration et de la Fonction Publique. »

Il demeure entendu que cet article ne prend pas en compte la somme des problèmes pratiques rencontrés dans la gestion des ressources humaines des EP. Toutefois, il souligne l’idée selon laquelle il existe un vide juridique qui mérite d’être comblé par l’adoption d’un nouveau texte juridique. Ce qui annoncerait la gestation d’une fonction publique décentralisée.

 

 

Rostonn Brutus

Juriste

 

[1] - Alfred Marshall, ‘Principles of Economies’’ traduit de l’anglais par F. SAUVAIRE-JOURDAN, Librairies-Editeurs ; Paris.

Animateur (s)

Portrait de Anne Merline Eugene
La Mafia existe
1 année 7 mois ago
Portrait de Jacques Adler Jean Pierre
Agenda Culturel RTVC - 20 Avril 2017
2 années 7 mois ago